EL SISTEMA DE CONFIANZA EN NUESTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

En la última entrada dedicada a los puestos de trabajo, señalaba la necesidad de establecer el límite o la línea de separación entre los cargos políticos y los puestos de funcionario público y, como consecuencia, también señalaba que había que analizar la clase de confianza que afecta a la libre designación, lo que llevaba a que considerará que existen distintas clases o niveles de confianza en nuestra Administración pública. Y no es un tema baladí, ya que afecta directamente a la función pública y a sus fundamentos, tantas veces comentadas en este blog, insistiendo siempre en su distinción respecto a los empleados de una simple empresa privada, sin perjuicio de los aspectos de la buena gestión comunes a cualquier administración. Y me anima a realizar este análisis la frecuente confusión, normal de otra parte, que en general se produce entre los cargos de nombramiento político y la libre designación, que en la función pública es sistema de mérito y capacidad y que afecta a funcionarios que están obligados a una serie de principios y actuaciones que conlleva el servicio al Derecho y a los intereses generales, la imparcialidad y la objetividad y los cuales resulta que, si en su designación incide un sistema de nombramiento o designación basado en la confianza, se pueden ver afectados negativamente, hasta configurar un sistema inconstitucional. La actualidad de la recientemente publicada Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, creo que evidencia esta cuestión. Esta Ley, por ejemplo, en su preámbulo dice:

LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN COMO DERECHO Y ORGANIZACIÓN: Reflexión general.

El Capítulo III de mi obra Juridicidad y organización en la Administración española, dedicado a la organización como factor jurídico, en el inició de su punto 2, realizo la reflexión que a continuación se copia, antes del desarrollo de cada uno de sus puntos. Esta reflexión también puede conectarse con la entrada sobre Principios y reglas y Administración y Justicia. Este es su contenido:

Dos cuestiones presenta la relación de la organización con el derecho; una, la de qué parte de la organización se presenta como derecho que obliga a la Administración, lo que vendría a coincidir con la exposición de los principios generales que la informan y, otra, la regulación de la organización administrativa, propiamente dicha, que comprendería la estructura y competencias de los órganos administrativos. Desde el punto de vista de nuestro trabajo interesa fundamentalmente la primera cuestión y aspecto, en cuanto menos discrecional y más inamovible y en cuanto puede regular la organización y condicionarla. En la determinación de estos principios acudiremos principalmente a las normas constitucionales y a las leyes de procedimiento administrativo y las de organización general de las Administraciones públicas, fundamentalmente de la estatal, bien por básica, bien por supletoria y, también, por la carencia de una regulación propia de las Comunidades Autónomas con sustantividad; es decir, con novedades importantes o principios que no tengan su raíz en los ya diseñados por el ordenamiento jurídico estatal. En este orden y con importancia relativa, van apareciendo, ahora, algunas leyes de desarrollo del Estatuto Básico del empleado público que regulan principios informadores de la función pública que se muestran también como principios de organización.

A la hora de establecer los principios que en orden a la organización administrativa recoge nuestro ordenamiento, es lógico que la primera norma a observar sea la Constitución Española, en cuanto que aquellos que ésta establezca son básicos e inamovibles. Pero, al mismo tiempo, estimo que no deben ser considerados sólo aquellos preceptos constitucionales dirigidos a la Administración pública, sino también todos aquellos otros que, al establecer principios generales, delimitan fines y actividades que deben ser cumplidos por las Administraciones públicas, en cuanto obliguen a determinadas formas y condicionen o limiten, en consecuencia, su organización.

Los principios que regulan la organización de las Administraciones públicas o de la Administración pública en general, son o constituyen, inicialmente, enumeraciones abstractas capaces de traducirse en formas concretas de organización, capaces, a su vez, de hacerlos eficaces o ser acordes con ellos. La dificultad del análisis que ahora pretendemos reside en acertar a distinguir adecuadamente los principios de sus consecuencias o de las decisiones organizativas de ellos derivadas. También hay que señalar que estos principios no se presentan en todos los casos directamente como organizativos, en sentido estricto, sino que son declaraciones legales que obligan a establecer reglas que cuenten con ellos y a fijar determinadas formas de organización, procedimientos y, consecuentemente, estructuras; y, en conclusión, limitan la libertad o discrecionalidad de las Administraciones públicas. Cuestión que hace que no puedan dejar de ser considerados como jurídicos, porque, finalmente, tienen efectos de este carácter, si bien su aplicación o no al caso concreto o a la hora de establecer una organización, es una cuestión técnica propia de profesionales y una cuestión de eficacia administrativa[1]. Nos evidencia lo antedicho que la dicotomía derecho y organización se presenta aquí cargada de paradojas y contradicciones, porque lo que son principios o técnicas de organización han sido recogidos por el derecho, pero su oportunidad depende de criterios profesionales, que se deben mostrar como fundamento de las decisiones que son llamadas discrecionales, políticas o técnicas, según las ocasiones, y que dicha muestra o exteriorización y manifestación del fundamento técnico, como garantía de corrección de la decisión - jurídica, técnica o políticamente -, es, finalmente, una cuestión jurídica, punto en el que insistimos más adelante[2].

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[1] Una vez más, y con anterioridad, Alejandro Nieto había llegado a esta conclusión al afirmar que: ningún principio (fenómeno) de organización es jurídico por sí mismo y, al mismo tiempo, todos producen efectos jurídicos; en La jerarquía administrativa, op. cit., p 42, o cuando, más adelante, p.44, nos dice: En definitiva: la conceptuación de la jerarquía como un <> de la organización administrativa ofrece, pese a su aparente brillantez, todos los inconvenientes propios de la metodología principalista. Mucho más fértil hubiera sido, a mí juicio, su tratamiento como una técnica (principio) de organización.

[2] De particular interés resulta las consideraciones de De Diego respecto de las relaciones entre normas y principios recogidas por Clavero Arévalo, en su obra ya citada Estudios de Derecho Administrativo. p. 63, que reflejamos a continuación, por poner de manifiesto estos aspectos de relación entre derecho y organización o técnica y derecho: DE DIEGO se plantea el problema fundamental de la consideración del principio como norma. Al ser traídos los principios a la categoría de normas de Derecho, tendrán que convenir con éstas en ser dictados de razón, convicciones jurídicas que declaren la ordenación de una relación de la vida social. Hay principios, agrega, que están incorporados a la ley y son normas jurídicas definentes. Otros van en ellas implícitos y están como latentes en las disposiciones concretas de las mismas. Tanto unos como otros tienen, a su juicio, razón de principio y de precepto, en los primeros aparece en primer plano el carácter de norma; en los segundos, el de principio. Es cierto, dice DE DIEGO, que el principio habla a la razón y la norma a la voluntad, pero por ser uno (el principio) y otra (la norma) de Derecho, ambos ligan a la voluntad y son ordenación de la razón al bien. Sin embargo, la diferenciación entre principio consagrado como norma y principio no formulado tiene una gran importancia, ya que a los primeros no hay necesidad de indagarlos y sí a los segundos. La especialidad de éstos, considerados en su aspecto de norma, consiste en ser proposiciones abstractas cuyo grado de abstracción es superior a la ley. Su virtud imperativa procede no tanto de si mismos cuando de la ley o precepto que los recoge o del nexo lógico y necesario que les liga con las normas concretas de un Derecho positivo. Su declaración no es obra de la sociedad, ni del Poder legislativo. Es obra de la ciencia y de la técnica del jurista; de aquí que no aparezcan formulados sino en períodos de intensa cultura y de gran desarrollo del Derecho. Sin embargo, aunque no formulados por la sociedad ni por el Poder legislativo, sino por el jurista, su valor no reside en éste sino en aquéllos.

Espero que la reflexión sea útil a los lectores. Para mí es esencial y repercute bastante en la jurisdicción contencioso-administrativa y en la justicia que frente a las actividades de las Administraciones públicas reciben los ciudadanos. A medida que vaya repasando el mencionado Capítulo, puede que aporte más reflexiones.

PUESTOS DE TRABAJO, RELACIONES DE PUESTOS Y PRESUPUESTOS: El Estatuto Básico del Empleado Público: Articulado en relación con el tema. 1

Corresponde, una vez analizados los fundamentos de la actuación que recoge el artículo 1.3 del Estatuto Básico, ir viendo lo que de su articulado puede afectar al tema objeto de reflexión, siguiendo, más o menos, el orden de dicho articulado. Así, por ejemplo, creo que el artículo 9, dedicado a describir o conceptuar a los funcionarios de carrera, en su punto 2, en el que se nos ofrecen las funciones reservadas exclusivamente a los funcionarios públicos, establece ya una pauta para la clasificación de los puestos de las Administraciones públicas, cuando dice: En todo caso, el ejercicio de la funciones que indiquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos en que la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. Por tanto, los puestos de trabajo que conlleven estas funciones y ejercicio no pueden clasificarse para aquellos que de acuerdo con la ley no sean funcionarios públicos. No cabe, por tanto, que se clasifiquen en favor de personal laboral o del personal eventual y el artículo plantea el problema, ya que los cargos políticos no se reservan a funcionarios, de si puede servir de pauta para establecer el límite entre la línea o nivel político y el de los funcionarios profesionales y, también, el de la libre designación. El caso es que estos límites y niveles obligan, también, a considerar la clase de confianza en que dicha libre designación ha de fundamentarse, puesto que ha de estar condicionada a que no invalide el ejercicio y funciones señaladas; es decir, la confianza no puede ser la misma que la que corresponde respecto de los cargos políticos o el personal eventual. En definitiva, ya que el punto y artículo traen consecuencia del derecho europeo y conectan con el artículo 103 de la Constitución, surge la cuestión de si sería revisable la consideración de cargos políticos directivos que la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado,considera en su artículo 6.10, los cuales han de ser nombrados atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, cuando éstas sean propias sólo o preferente y esencialmente de funcionarios públicos, también en aquellos casos en que la ley reserva el cargo en favor de funcionarios públicos. De modo que estos cargos puedan ser considerados simplemente puestos de trabajo de directivos públicos. Como se ve cada punto que se analiza conlleva aparejada más de una cuestión y reflexión.

Pero hay que continuar analizando artículos:

PUESTOS DE TRABAJO, RELACIONES DE PUESTOS Y PRESUPUESTOS: El Estatuto Básico del Empleado Público: Los fundamentos de actuación.

Además de lo expuesto en la entrada anterior, la exposición de motivos del Estatuto Básico vigente menciona el puesto de trabajo en más ocasiones, pero en dichos casos parece más oportuno analizar lo dispuesto en concreto en el articulado de la Ley, pero antes de ello, ya que el artículo 1º en su punto 3 refleja los fundamentos de actuación de las Administraciones Públicas en la materia, conviene ver si alguno de los mismos puede afectar a los puestos de trabajo y su gestión. Quizá, siguiendo el orden de los fundamentos expuestos en el artículo, el primero que induce a hacer un comentario es el contenido en el apartado d) Igualdad de trato entre mujeres y hombres, pues puede tener repercusiones en la organización. Interpreto que el principal efecto, en el tema que nos ocupa, es que un puesto de trabajo no puede ser clasificado de modo distinto atendiendo al sexo de quien lo desempeñe. Otra repercusión es si cabe o no que un puesto sea clasificado sólo para hombres o sólo para mujeres, cuestión en la que de modo general es posible decir que no, salvo que el sexo masculino o femenino resulte imprescindible o sea necesario que existan puestos en los que sólo una persona de un sexo determinado pueda  o deba intervenir; pienso en los registros de personas en funciones de policía, prisiones, etc. Pero ello no significa que haya que establecer necesariamente cuerpos distintos según sexo, pero sí que será necesario que la plantilla no se cubra sólo con personas del mismo sexo, por lo que el equilibrio ha de resultar del análisis, de la clasificación, de las relaciones, de las vacantes y la provisión.

Otro de los fundamentos que propone un comentario es el contenido en el apartado e) del citado artículo y punto, que es el de la objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera. Al respecto surgen las siguientes reflexiones:

RTVV APAGADA

En más de una ocasión se ha comentado en este blog la cuestión del ERE en Radio Televisión Valenciana, la última aquí. Hoy, tristemente RTVV ha sido apagada y el drama de sus trabajadores es una realidad. Muchos errores han conducido a esta desgraciada situación, que puede tener su justificación desde el punto de vista económico, como podían tenerla otras otras decisiones por la misma razón, sin entrar en enumeraciones y comparaciones. las consecuencias jurídicas, sobre todo están por ver y su coste también. Desde la finalidad de este blog, sólo queda decir que habrá que analizar, si se puede, el contenido de los actos administrativos y políticos y expedientes que respaldan la decisión y si cabe su control jurisdiccional o se manifiestan contrarios al ordenamiento jurídico. También que la decisión, quizá, actualice la conocida división o distinción entre actos políticos y actos administrativos, pese a la pretendida calificación de las actuaciones del los entes componentes de RTVV como  de derecho privado.

Muchos responsables, mucha politización, mucho sin sentido y todo formalmente impresentable. Muchos afectados, pero, sobre todo, unos trabajadores que, quizá hayan sido objeto de manipulación y utilización perversa y en su perjuicio, por razones esenciales de política bastarda y partidista. Lo siento, lo siento de verdad. Suerte a los afectados más directamente, aunque jubilado, no quisiera estar o haber estado en su situación, son los menos responsables.

PUESTOS DE TRABAJO, RELACIONES DE PUESTOS Y PRESUPUESTOS: El Estatuto Básico del Empleado Público. Su exposición de motivos.

Una vez se ha analizado el papel del puesto de trabajo en la Administración española desde  López Ballesteros y Bravo Murillo hasta la Ley 30/1984 de Medidas para la reforma de la función pública, vigente hasta 2007, hay que analizar lo que supone al respecto el Estatuto Básico del empleado público, de 12 de abril de 2007, estatuto y contenido que ha sido comentado en este blog en muchos de sus artículos y puntos  y que casi de modo general comento en morey-abogados.com, en la sección de Artículos y análisis, al que remito para tratar de centrarme aquí en el tema que refleja el título de las ya numerosas entradas dedicadas al puesto de trabajo. Quizá aquí lo primero que hay que destacar es que el estatuto queda pendiente de lo que el mismo califica como la  heterogeneidad actual de los regímenes de empleo público, la cual, quizá, contribuye a exagerar; si bien es cierto que el desarrollo estatutario por la Comunidades autónomas es muy escaso y, en buena medida, siguen vigentes muchos de los puntos de la Ley de 1984. Después, puede que convenga reflejar los párrafos cuarto, quinto y sexto, de la Exposición de motivos, ya que en ellos se hace referencia a los factores organizativos de la función pública, en los que personalmente considero incluidos el puesto de trabajo, con su análisis y clasificación, u ordenación y las plantillas o relaciones de puestos de trabajo:

MI HEMEROTECA: Inflación universitaria (II)

La segunda columna sobre la inflación universitaria se publicó en el diario de Las Provincias del 26 de octubre de 1994, decía así:

En ocasión anterior, ponía en evidencia que los intereses del profesorado habían generado unos planes de estudios universitarios con un buen porcentaje de irracionalidad; Pero la actuación irracional de dichos planes no cabe atribuirla solamente a este hecho. Existe toda una compleja trama de circunstancias que también influye en todo ello.

Piénsese que, normalmente, se acusa a la universidad de impartir conocimientos que son excesivamente teóricos y faltos de contenido práctico e, incluso, se oye decir a los postgraduados, que de poco sirven cuando se enfrentan con el ejercicio de las profesiones para las que habilita el título correspondiente.

Este estado de ánimo de los graduados universitarios y la proliferación de escuelas privadas que ofertan cursos de especialización, la mayor parte d las veces relacionados con la gestión y dirección de empresas, creo que han influido en que la universidad, abandonando, en cierto modo, los denominados masters, haya acudido a un sistema de currículos y créditos, en una especie de lucha contra la iniciativa privada y de modernización del sistema educativo. Las repercusiones en la organización han sido claras y el alumnado ha puesto de manifiesto el caos reinante.

Las consecuencias en los contenidos de las correspondientes disciplinas y su nivel científico ya las manifesté, Lo que hoy describo, pone de manifiesto no sólo los intereses burocráticos de los profesores, sino, también, los aspectos de negocio que de todo ello resulta. En el marasmo de ofertas que recibe el estudiante o el postgraduado, es muy difícil distinguir los buenos de los malos y los cursos rentables de los que no lo son.

De otro lado, existe un verdadero dilema entre la necesidad de homologación de los estudios y la autonomía de las universidades; pues, es lógico, que cuando más se trate de innovar más difícil le será a una universidad establecer un plan de estudios y, puede, que más difícil le sea homologarlo: Por ello cuando alguna universidad lo consigue, las restantes copian el plan de estudios, aunque sea irracional. Piensan que el tiempo pondrá cada cosa en su sitio.

La realidad es que, como en todos los órdenes de nuestra administración pública y de los gobiernos que soportamos, se carece de una actividad de investigación que constituya un plan de actuación que, a su vez, permita en unos años establecer un plan de estudios racional y con utilidad para el ejercicio de una profesión, además de impartir el nivel cultural universitario correspondiente.

La identificación de la docencia con la hora de clase; la exclusión de la universidad de los profesionales de cada materia; la descoordinación entre departamentos; la excesiva especialización en el diseño de las disciplinas, etc., son los factores que unidos a la magnificación del título universitario, al desprecio de la formación profesional y a la falta de empleo, han determinado la inflación universitaria actual y la existencia de un buen número de universitarios incapaces de descubrir los principios teóricos que les permiten ejercer la práctica profesional para la que su título les capacita.

Pero esta incapacidad no es problema que derive de sus condiciones personales, la mayor parte de las veces proviene del sistema educativo en sus primeros niveles: La verdad es que conviene detenerse aquí, porque, puestos a relacionar no quedaría títere con cabeza.

Han transcurrido 19 años y, alejado, del mundo universitario no puedo afirmar si todo sigue igual, pero lo que no cabe duda es, que de seguir las cosas así o peor, la crisis económica obliga a las universidades a replantearse la cuestión y olvidar esa teoría de que en lo público se ha de actuar en competencia al igual que en el mundo privado. Al revés, las autoridades superiores, la coordinación y la razón deben imponer unos planes que permitan que cada universidad sea excelente y no disperse sus esfuerzos en aquello que a corto plazo le puede ser beneficioso, aunque sea a costa de agostar a la universidad vecina, porque el final es que España está en el furgón de cola en cuanto al prestigio de nuestras universidades. De otro lado como viejo y vecino afectado por los botellones y mala educación, la verdad es que la imagen del estudiante universitario es cada día peor, salvas sean las excepciones, lo cual agrava el panorama. Evitemos que las excepciones y buenos estudiantes se pierdan por el desorden administrativo público y los intereses económicos y burocráticos y en la eliminación general del mérito y el trabajo.

MI HEMEROTECA: La inflación universitaria I

Recientemente la prensa valenciana ha venido destacando la competencia existente entre diez universidades valencianas y el colapso de la oferta educativa y en este blog Manuel Arenilla se ocupó de la gobernanza del sistema universitario español y también de los riesgos de dicho sistema; son muchas las entradas dedicadas por Arenilla al sistema universidades que a través de la etiqueta universidades pueden conocer. Por mi parte me referí a la autonomía universitaria y al tópico de que las universidades deben actuar en competencia y también de los costes y coordinación de las universidades. Hoy y en otra entrada, aunque puedan ya estar desfasado su contenido, publicaré dos partes de un artículo publicado en el diario Las Provincias, El primero en 20 de octubre de 1994, decía:

LA NULIDAD DEL ERE DE RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA Y SU ANUNCIO DE CIERRE.

La nulidad del ERE, decidido respecto de Radiotelevisión Valenciana, Sociedad Anónima desde 2012, ha sido ampliamente comentada, no sólo en la prensa valenciana sino también en la nacional, sobre todo porque de inmediato el Presidente de la Generalitat Valenciana resolvió anunciar su cierre, medida que ha dado lugar a opiniones contrarias, al considerarla, bien, valiente y necesaria o, bien, una medida poco meditada y precipitada y que puede tener efectos muy negativos para el partido en el poder. Sea cómo sea el número de personas y familias afectadas, así como la repercusión en el nivel de información de los valencianos en los asuntos que como tales les interesa, son cuestiones que merecen una seria reflexión más allá de lo económico, por lo que el hecho de que la resolución pueda beneficiar (lo que está por ver) a las arcas públicas o paliar el gasto o gastar en otros servicios más esenciales, no es suficiente para echar las campanas al vuelo en favor de la medida ni del valor del Presidente.

Pero este blog se ocupa de temas de administración y gestión pública por lo que lo que conviene destacar, desde estos puntos de vista, es la horrorosa gestión de muchos años y la gestión que resulta de los hechos y fundamentos de la Sentencia que anula el citado ERE y que precipita la decisión presidencial (pues no de otro modo puede considerarse) del cierre del servicio. De estos hechos y fundamentos cualquier funcionario que se precie, tiene que preguntarse qué intervención a tenido la Administración de la Generalitat y sobre todo sus servicios jurídicos o los competentes en la materia de trabajo, pues si bien se han cargado las tintas contra Dª Rosa Vidal, directora del ente, hay otros muchos más defectos destacados en la sentencia que los que ella cometió; además de los efectos que la externalización haya con supuesto la intervención directa de dos empresas privadas o consultoras. Bien es cierto que la intervención de la directora modificando o cambiando los términos del ERE al afectar al derecho o principio fundamental de la igualdad ha sido especialmente tratada en la Sentencia, que al efecto dice:

LA HUELGA EN LA RECOGIDA DE BASURAS EN MADRID

En diciembre de 2007 y marzo de 2008 dediqué dos entradas a la huelga en funciones y servicios públicos, en las que los ciudadanos estamos totalmente desprotegidos, primero por la carencia de un desarrollo constitucional de este derecho y, segundo, por la no regulación de las características especiales y protección que es exigible respecto de los servicios públicos esenciales para los ciudadanos y sociedad, que son competencia ineludible de las Administraciones públicas y en la mayor parte de los ayuntamientos. Estas huelgas y su mantenimiento a lo largo del tiempo son una muestra de la carencia de voluntad política, o de los políticos si se quiere, de realizar cualquier acción que recuerde una actuación que consideran propia del franquismo y no de la democracia, de modo que, cómo tantas veces he repetido se quebranta cada minuto la legalidad y se fomenta el desorden. Resulta paradójico que se publicite en un campo de fútbol un Visit Spain y Visit Madrid para que el visitante contemple el desparrame de basura por todas partes.

En este caso de las basuras en Madrid, supongo que como en todos los casos, se habrá acudido a un contrato de gestión de servicios públicos, en cuyo caso es una competencia y obligación municipal que se concede o contrata con una empresa privada, por lo que conviene que se recuerden una serie de preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de aplicación en la gestión municipal o local. Lean:

Artículo 212 Ejecución defectuosa y demora

1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato.

2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

3. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

6. La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

Artículo 213 Resolución por demora y prórroga de los contratos

1. En el supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

  Artículo 223 Causas de resolución

Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley

Artículo 224 Aplicación de las causas de resolución

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.

En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7.

3. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores.

4. La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.

6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por ciento del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 212.5.

7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley.

Artículo 225 Efectos de la resolución

1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.

5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábile

Artículo 279 Ejecución del contrato

1. El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

2. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

Artículo 280 Obligaciones generales

El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Apunten los comerciantes perjudicados el apartado c) y la que a la administración también incumbe. 

Pero este es para mí el artículo más importante en estos casos y caos:

Artículo 285 Incumplimiento del contratista

Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, PODRÁ ACORDAR LA INTERVENCIÓN DEL MISMO hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.

En definitiva, el Ayuntamiento madrileño no sólo tiene la posibilidad de potestades policiales, sino que puede intervenir y prestar el servicio que es de su titularidad y competencia y, es más, puede prestarlo por sí mismo y ser indemnizado de los perjuicios que ello le suponga. Y para prestación es de aplicación el artículo 4 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico, que contempla los principios de relaciones entre Administraciones públicas, y que  en su apartado d) establece o considera el de Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y la asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz cumplimiento de sus competencias.

No son precisas más palabras, si se llega a situaciones muy molestas y gravosas para los ciudadanos es por dejación, por falta de uso y aplicación de lo dispuesto en las leyes, por un mal entendido criterio de lo que es democracia o por ignorancia supina o por falta de administradores públicos en vez de amiguetes. Pero claro solicitar la colaboración del ejercito es antidemocrático y ofrece mala imagen y los sindicatos y la izquierda se pueden molestar. No se puede olvidar que, además de haber acabado una guerra civil, una de las circunstancias que "legitimaba" al régimen franquista era el orden público y son estos desordenes los que desde los tiempos de Roma llevaban a las dictaduras. Pero esto es un tema tabú y propio de fachas. Así que a seguir, si es lo que se quiere.

PUESTOS DE TRABAJO, RELACIONES DE PUESTOS Y PRESUPUESTOS: Los sistemas de clasificación en 1984

En las anteriores entradas hemos visto que la Ley 30/1984 respecto de la clasificación de puestos de trabajo ordenaba la realización de los estudios que fueran precisos para la misma y en su articulado, si bien se regulan las relaciones de puestos de trabajo, no hay, por tanto, uno específico que regula la clasificación o introduzca pautas para su realización. No se sigue, por ejemplo, ninguna de las pautas que en la Orden de 28 de abril de 1967 marcaba según vimos en esta entrada y que, se supone, pudo ofrecer alguna experiencia. Sin embargo, la disposición transitoria sexta, en su punto 1 establecía lo siguiente:

1. En el plazo de seis meses, a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno procederá a realizar la clasificación de las funciones desempeñadas hasta ese momento por el personal contratado administrativamente por la Administración del Estado.

La clasificación determinará los puestos a desempeñar, según los casos, por funcionarios públicos, por personal laboral y por personal en régimen laboral temporal.

De la citada clasificación podrá deducirse la ampliación o disminución, en su caso, de las plantillas de funcionarios públicos o de personal laboral.

Si consideramos pues esta disposición y la declaración en la exposición de motivos de la Ley de que el sistema de retribuciones se tenía que basar estableciendo con claridad una primacía importante para aquellas que van ligadas al desempeño de puestos de trabajo, resultaba que la clasificación de puestos de trabajo en realidad era perentoria, no sólo por el caso de la disposición reflejada, sino porque los funcionarios esperaban el nuevo sistema retributivo y las Comunidades Autónomas, hasta entonces limitadas en sus posibilidades de regular su función pública, tenían todavía más necesidad de regular el sistema retributivo y la carrera funcionarial, debiendo,  además, en teoría, que recibir funcionarios de los ministerios o de la administración estatal periférica, que percibían unas retribuciones en el Estado que no podían disminuir. La clasificación en realidad no podía depender de los citados estudios. De ahí que se iniciará un proceso para realizar las clasificaciones que disponía la transitoria para cumplir en seis meses, primero en el Estado y casi simultáneamente en cada Comunidad Autónoma, al mismo tiempo que se emprendía el establecimiento de un sistema de clasificación para retribuir a los funcionarios de acuerdo con la nueva Ley. Este proceso en el Estado se origina ya con anterioridad a la Ley, pues como vemos en la página 195 del libro de Luis Fernando Crespo, La función pública española 1976-1986: de la transición al cambio, el día 29 de febrero de 1984 los Secretarios de Estado  para la Administración Pública y el de Hacienda decían en una carta a los subsecretarios ministeriales que se había puesto en marcha una actuación encaminada al análisis y clasificación de puestos de trabajo, mientras que por esas fechas publicaba una resolución de la Dirección de Gastos de Personal del Ministerio de Economía y Hacienda convocando un concurso para la realización de los trabajos de descripción y valoración de puestos de trabajo en la Administración española. En la siguiente página del libro pueden verse las actividades que comprendía el contrato que finalmente se realizó con Hay Ibérica S.A., empresa que al hilo de este proceso estatal consiguió mas contratos en otras Administraciones, como es el caso de la Generalidad Valenciana.

El análisis de puestos no se realizaba sobre la totalidad de puestos de trabajo, sino sobre una muestra y se incluía la formación de un equipo de funcionarios en las técnicas de análisis de los puestos de trabajo. Sin embargo, conozco que en 1965, nada más finalizar el curso de formación en el centro de Alcalá de Henares, en el BOE se convocaban unos cursos para la formación de analistas de puestos de trabajo, de los que en ese año de 1984, como Director de la Función Pública de la Generalidad Valenciana, traté de obtener información y contenido, sin que en el INAP constaran o se conocieran los antecedentes. En consecuencia, las pautas o método para la clasificación fueron las que la Hay introdujo y que constan en las páginas 198 y 199 del libro citado y en los que, según pude comprobar, el peso de la magnitud económica, en particular el presupuesto que se administraba, era bastante importante, lo que no era un factor favorable para el sector burocrático de la función pública o puestos de carácter jurídico o jurídico -administrativo, lo que provocaba reacciones contrarias al sistema. Lo mismo en cuanto al factor de la toma de decisiones, las cuales formalmente residen en el sector político de la Administración.

Hay que tener en cuenta que se trataba de acercar las retribuciones del sector público a las del sector privado, pero también que la Hay no era una empresa especializada en una administración pública burocratizada o de régimen jurídico administrativo que tanto peso tiene en cuanto es la vinculada al ápice político y a las políticas públicas y el derecho. Particularmente creo que se tenía que haber profundizado en los criterios que se consideraban en la Orden de 28 de abril de 1967, sin perjuicio de la aplicación de otros criterios cercanos a los de las empresas privadas en los organismos públicos de carácter empresarial o societario.  Pero las críticas al sistema y el debate interno se pueden ver al detalle en el libro de Luis Fernando Crespo de la página 202  y siguientes. No obstante destaco estos tres párrafos (página 206) que son parte  de un informe de la Secretaría General Técnica  Y Dirección General de Servicios del Ministerio de la Presidencia:

Si la toma de datos ha sido notoriamente deficiente, la evaluación de los puestos no podía evidentemente tener la necesaria calidad. pero lo absurdo de los resultados obtenidos no deriva solamente de la deficiencia de los materiales preparatorios. Otros dos factores de importancia han influido en la distorsión de las valoraciones.

Lo primero que una sumaria observación de las valoraciones es la escasa manipulación de las mismas. Todos los cargos responsables de la política financiera y de la función pública han resultado notoriamente sobrevalorados. Los puestos de estudio y de concepción política han sido objeto de severo castigo. Puede que ello se deba al natural deseo de una empresa de agradar a sus clientes más directos, pero queda la sensación de que las valoraciones han sido ampliamente retocadas.

El otro factor distorsionante deriva de que el método "Hay" está exclusivamente destinado a evaluar los puestos de trabajo de la empresa privada. Los elementos de valoración se dirigen a captar el fenómeno de quien aporta más o menos a la obtención de beneficios, es decir, quien hace ganar más o quien, en su caso, gasta más. No es necesario entrar en disquisiciones para demostrar que este método, aplicado a la realidad de cualquier Administración pública, no puede dar sino resultados aberrantes.

Estos párrafos evidencian la tensión creada en el seno de la Administración estatal y los diferentes criterios que sobre el administrar público y el privado existe entre funcionarios y en el seno de la teoría de la administración pública.  

De otro lado, se plantea la cuestión de conocer hasta qué punto en el Estado se crearon y subsistieron los equipos de analistas y clasificadores que se formaron por la Hay, o si ni siquiera se formaron, pero sí hemos de considerar el caso valenciano, en el que el equipo que se creó fue amortizándose poco a poco y superado por el procedimiento habitual de negociación sindical, propuestas de los secretarios generales y negociación con Hacienda. Las relaciones de puestos de trabajo no son la consecuencia de un proceso permanente de estudio de la organización, sino un sistema politizado y burocratizado, en el sentido de ser fruto de los poder de los altos funcionarios que ocupan los puestos superiores de la Administración burocrática y de la participación e intereses de los sindicatos mayoritarios. Esta es la situación real hasta que se produce la nueva reforma del Estatuto Básico del empleado público, del que hay que tratar en próximas entradas.