DERECHO Y ORGANIZACIÓN: LOS LÍMITES DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

  

Voy a seguir exponiendo partes del Capítulo II de mi trabajo u obra sobre Juridicidad y organización en la Administración española, en el que se trata de los conceptos básicos del Derecho administrativo y sus matizaciones y relaciones con la organización. Aprovecho así, mi repaso de lo escrito y figurante en la web del despacho de mis hijos para repasar lo dicho, actualizar en parte y, sobre todo, finalizarla en los capítulos previstos, y al mismo tiempo aprovechar lo escrito para este blog y olvidar la triste situación política que yo siento.

Del reglamento ya visto en parte, paso al concepto de potestades y esas relaciones con lo jurídico y lo organizativo:

REGLAMENTOS, DERECHO Y ORGANIZACIÓN: Recapitulación

La última entrada la dedique a reflejar lo escrito en mi trabajo sobre Juridicidad y organización en la Administración española, hoy os trascribo la recapitulación sobre lo tratado en él, alrededor de la figura de los reglamentos:

E) Recapitulación final

 

Si bien, en los puntos anteriores se ha analizado el carácter de norma del reglamento, en algunos momentos se ha apuntado una diferencia en el seno de los reglamentos, sobre todo cuando al partir de la diferencia entre reglamentos ejecutivos e independientes, o reglamentos jurídicos y administrativos, se decía que algunos se muestran como normas administrativas más que jurídicas. Ello, en realidad significa, sin perjuicio de las diferencias que también hemos señalado en el seno de los reglamentos de sujeción especial, que los reglamentos administrativos no constituyen una categoría única y no sólo por su forma o jerarquía, sino por su contenido material y que en muchos casos de los denominados reglamentos independientes o administrativos su categoría de disposiciones de carácter general es discutible.

Esta cuestión se puede presentar en algunos de los denominados reglamentos orgánicos o en los que distribuyen competencias o, por ejemplo, y, como veremos, en las relaciones de puestos de trabajo. También la cuestión se muestra respecto de las normas estatutarias, si bien éstas se presenten en ámbitos que gozan de autonomía. Así, por ejemplo, Diez Picazo nos dice que en la mayor parte de las llamadas <<normas de organización>>, más que verdaderas normas, lo que hay son actos jurídicos particulares. Las genuinas normas jurídicas pueden, en ocasiones, llevar a cabo una distribución de potestades, de facultades de derechos y de obligaciones, pero en tal caso, su papel fundamental es el de establecer criterios de decisión sobre posibles conflictos nacidos de la formulación de pretensiones y, de un modo u otro, justificar estas últimas o privarlas de justificación.[1]

El hecho de que lo señalemos es porque esta cuestión puede tener repercusión en el orden de la jurisdicción contencioso administrativa, en especial en el sistema de impugnación de las disposiciones de carácter general y, sobre todo, porque es respecto de las impugnaciones y de dicha jurisdicción donde se muestran las contradicciones que supone la identificación plena entre disposiciones de carácter general y reglamentos. En definitiva, en este punto se ve que la distinción entre derecho y organización no sólo juega el papel que se le viene atribuyendo de constituir una forma de excluir del control de la jurisdicción a ciertos actos del poder ejecutivo o de la Administración, sino que nos evidencia una especie de orden jerárquico o de importancia en el seno del derecho o, por lo menos, en el de los reglamentos de modo que la mayor importancia de los mismos, su rango, y su carácter de legislación, norma jurídica o regla de derecho, depende de su contenido real, hasta el punto que muchos de ellos son meros actos. Actos cuyos contenidos son meramente organizativos y que si importan al derecho es porque se sujetan a reglas y principios que recogen normas jurídicas y administrativas de rango superior y sobre todo porque, conforme con el párrafo reflejado de Diez Picazo, el incumplimiento de la norma, regla o factor organizativo, determina la posibilidad de formular una alegación y pretensión en el seno de un procedimiento o proceso jurídico. Sin perder de vista que indirectamente pueden afectar a la racionalidad de la organización administrativa y del gasto público y, por tanto, en la carga fiscal a los ciudadanos, lo que implica, desde mi punto de vista un efecto jurídico y posibles pretensiones jurídicas. De este modo, los denominados reglamentos independientes, administrativos o simplemente organizativos, sin olvidar las denominadas instrucciones y circulares, pueden perfectamente encontrarse fuera del concepto de norma jurídica en sentido estricto o en el que se maneja por Laband[2] Sin embargo, aun cuando, en cuanto a su contenido, no se conciban como jurídicas, estas normas, en la medida que obliguen, por ejemplo, a la organización administrativa o a las autoridades públicas, adquieren de inmediato sentido jurídico, pues su incumplimiento sí puede dar lugar a efectos jurídicos, cuando repercuta en los derechos de terceros y en la medida que exista acción para exigir el cumplimiento de la norma, o   cuando afecte al incumplimiento de un fin o interés público que incluso es la base o raíz del interés legitimo como derecho reacción o acción procesal o procedimental. Pero queda, no obstante, el problema de determinar si, por esta razón última, estos reglamentos serían disposiciones de carácter general o este concepto debemos reservarlo para aquellos reglamentos que regulan situaciones universales o realizan regulaciones generales aun cuando sean de sujeción especial, definiendo derechos y obligaciones con carácter general o específico en todos los ciudadanos o respecto de determinados de ellos y no sólo una obligación o resultado organizativo. Hay que tener en cuenta que las reglas de organización, en cuanto se mueven en un terreno técnico, en principio, tienen un componente discrecional, si bien, una vez se dictan o aprueban, obligan a la propia Administración; se destaca el sentido ordenador que les preside pero no tienen como objetivo principal o directo el obligar a terceros particulares o constituir derechos en su favor, si bien ello no elimina efectos jurídicos en dichos sentidos. En este caso por ejemplo se encuadra, por muchos, a las instrucciones y circulares.

 

Aquellos casos en que podemos considerar que existe un acto y no una norma o reglamento, como veremos en el caso de las relaciones de puestos de trabajo, nos encontramos más bien con resultados de una actividad técnica o de aplicación de normas técnicas, ni siquiera recogidas en el mundo jurídico y con regulaciones previas que son las que realmente constituyen la obligación para las Administraciones públicas, por lo que ésta no deriva en verdad del resultado que refleja el acto; el cual, en realidad, se muestra como un acto complejo. De modo que, cuando se discute la pretendida norma, reglamento o disposición, no se discute, en el fondo, normalmente su legalidad como en el caso de las verdaderas normas o reglamentos de carácter jurídico, sino la actividad técnica realizada, el resultado, o los hechos o la realidad sobre los que se ha actuado y que no constituyen, pues, supuestos de hecho o previsiones concretas de una ley.

 

 Como vemos, pues, la cuestión resulta muy compleja, pero adquiere sentido cuando se observan posturas jurisprudenciales como las que más adelante se analizan en orden a las relaciones de puestos de trabajo de las Administraciones públicas.

 

De otro lado, la consideración de los reglamentos como ejecutivos o jurídicos, en su caso, determina que se exijan trámites formales en su aprobación, tales como consultas a los grupos o asociaciones de intereses afectados o dictámenes de órganos de carácter consultivo jurídico como el Consejo de Estado o instituciones equivalentes de las Comunidades Autónomas. Lo que según los conceptos que se manejen o el grado de importancia jurídica o trascendencia hacia el exterior del reglamento resultará necesario o no; pero siempre con la dificultad añadida que encierra la distinción, la cual puede llevar a que las Administraciones públicas y sus órganos consultivos, ante la duda, vean complicado el trámite o gestión de aprobación de los reglamentos, considerando jurídico cualquier reglamento que no sea meramente estructural. En este sentido, es en el que el concepto de reglamentos ejecutivos se puede concebir como menos restrictivo que el de reglamentos jurídicos para incluir de éstos solamente aquellos que constituyen una norma colaboradora de la Ley, en el sentido de que constituyen un complemento indispensable de aquélla, un desarrollo, y no una mera ejecución o realización práctica. Serían pues reglamentos que constituyen lo que se denomina legislación material y no meramente formal.

De todo lo expuesto, también resulta la singularidad que presentan las normas estatutarias que son de naturaleza reglamentaria y que, normalmente, con la existencia previa de una regulación general institucional por norma con rango de ley, teniendo un carácter marcadamente organizativo, son claramente jurídicas para la institución correspondiente, constituyendo su ley.

 

Pero, además, finalmente, se nos ha manifestado otra cuestión importante que es la de la colaboración del reglamento en la configuración del poder administrativo y en el establecimiento de las garantías en orden a la legalidad de los actos administrativos y en la eficacia y eficiencia de las decisiones administrativas en general, sobre todo cuando es preciso determinar los trámites preceptivos para dicha garantía. Si en este orden que tiene que ver con reglamentos que establecen las competencias y procedimientos de actuación, se considera o estima que nos encontramos en materia organizativa donde impera la discrecionalidad, se pueden producir perturbaciones importantes ya que, entonces, si no se aprecia, en consonancia, que nos encontramos en un campo que afecta a potestades públicas y a garantías en favor de los intereses públicos y de los derechos de los ciudadanos individuales o colectivos y no descubrimos la esencia de la reserva de ley, que a no dudar existe, podemos concluir que es competencia exclusiva del reglamento el establecimiento de estas competencias y garantías y, entonces, si el reglamento no las establece o lo hace de modo inadecuado, la eficacia del derecho puede no producirse o dar lugar a la indefensión.

 

A través de toda esta cuestión, además de la complejidad que encierran las diferencias o matices que existen entre los conceptos de principios, reglas, normas, preceptos, etc. o la obligada utilización de lo abstracto o general y de lo concreto y específico en la que es necesaria la complementariedad de la ley por el reglamento, están latentes las bases del Estado de derecho y de la división o separación de poderes y sobre todo la consideración de que la Administración no puede normar o legislar respecto de los fundamentos y principios a los que ha de someter su actuación, ni respecto de los derechos y libertades de los ciudadanos, lo que implicaría que no forma parte de su potestad o competencia la creación de derecho[3]. Pero no debemos olvidar que estas bases nacen en un momento en que la Administración pública es una organización muy diferente de la vigente y en donde predomina o interesa únicamente limitar su poder frente a los derechos de los ciudadanos, mientras que en la actualidad la perspectiva de su papel en la configuración social, la realización y efectividad de los servicios públicos, de los derechos fundamentales y de los derechos colectivos y prestación de servicios es fundamental, con lo que la efectividad de todo este derecho objetivo no es sólo una cuestión de normar o legislación, sino de actuaciones encaminadas a ello. De este modo, el avance del Estado de derecho, el mayor intervencionismo estatal, la prestación de servicios públicos y el logro de un mayor bienestar social constituyen nuevas bases que presiden la actividad administrativa y respecto de ellas no pueden regir parte de las anteriores, en cuanto sean limitativas de la actividad de la Administración dirigida a producir la eficacia de derechos fundamentales o generales, porque tratando de limitar la actividad de la Administración en protección de los derechos de los ciudadanos, puedan en realidad acabar siendo impedimento para su eficacia.  

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[1] Diez-Picazo, Luis op. cit. p. 90

[2] Así De Otto, , tras criticar la postura de Laband, al entender que determina una escisión de dos poderes normativos en el seno del Estado que conduce en realidad nada menos que a una escisión entre derecho y no derecho en el interior del ordenamiento jurídico, refleja los propios términos en los que el mencionado autor especifica que << si una ley no tiene por objeto una regla jurídica sino que regula una regula una cuestión concreta ….sus efectos materiales  no son los de una regla de derecho sino los de un acto jurídico>> y << esta ley debe ser juzgada siguiendo las reglas que se aplican a los actos jurídicos en que entre el contenido en la ley>.

[3] Estas bases del Estado de derecho y esta limitación de la Administración, la explica y resume adecuadamente Jürguen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del derecho, Edit. Trotta. Madrid 1998; p 237 y ss.

LA MOTIVACIÓN EN LOS REGLAMENTOS DE ORGANIZACIÓN

Estoy tratando de acabar mi obra Juridicidad y organización en la Administración española, que figura en la web de morey abogados. Obra incompleta cuando me metí en un jardín al tratar sobre leyes importantes de desglosar sus partes organizativas de las propiamente jurídicas. Conllevaba mucha investigación y los cambios legales podían desactualizar lo escrito.

LA ADMISTRACIÓN PÚBLICA ¿UNA REFORMA IMPOSIBLE?

Escribía últimamente sobre la escasa atención que los partidos políticos prestan a la Administración pública, que es precisamente el instrumento dirigido a la eficacia política que conlleva la jurídica o eficacia de leyes y derechos fundamentales y subjetivos. Y me pregunto el porqué. Puedo pensar varias razones para que lo hagan, pese a que es seguro que en su seno cuentan con funcionarios en altos cargos o con formación suficiente y voy a tratar de razonar al efecto.

SIN ADMINISTRACION, ENDEUDADOS, DOMINADOS Y COMPRADOS.

La actualidad sin duda es la moción tratada en las Cortes españolas, pero no voy a escribir de mis opiniones al efecto. Los que lean mis últimas entradas sabrán de mi preocupación por la situación política que afecta a nuestra Constitución y, en consecuencia, a España. Quizá, visto lo ocurrido ayer, la preocupación será mayor pues es evidente que salvo excepciones lo que importa es cada partido político y sus intereses. Unos y otros se acusan de la radicalización producida, pero la realidad es que es la izquierda desde Zapatero los que sacan de nuevo los muertos de la guerra civil y resucitan a Franco como medio de descalificación de la oposición y tacharla de fascista. Tanto es así que hasta han tenido que sacarlo de su tumba y convertir el monumento que quería serlo de todos los caídos en un elemento más de división.

Pero lo preocupante desde lo que en este blog pretendo tratar es que lo que importa aquí, que es la Administración pública y su función como poder y como gestión en favor de los ciudadanos, el derecho, la gestión y eficacia de éste y de las políticas públicas formalizadas y presupuestadas, es que nadie habla de dicha institución y cómo la quieren, describiendo su función principal y constitucional.

Hoy esta institución básica y fundamental se ha convertido en algo privado, en una propiedad del que manda o gobierna y no en un servicio a la ley y la ciudadanía que es, o debe de ser, la destinataria final de toda política y acción administrativa. Nadie dice nada. No cuenta y en realidad, al final lo es todo, es la eficacia de la democracia, de la voluntad de la ley y no de la del monarca, tirano o dictador posicionado en el poder y en la cresta de una organización no nacida para el absolutismo de un partido político o de un o unos nefastos personajes, que antes han creado un ámbito de ignorancia, de dominados ciudadanos a través de ella o del regalo de puestos de trabajo en el seno de la organización política y administrativa y a través de los créditos presupuestarios. Antes se pagaba por estos puestos, ahora te pagan con ellos.

No son sabios los que están en el parlamento, no tienen voluntad ni opinión propia, autómatas que reaccionan a la señal digital del portavoz del partido, que con dicho mandato marca el sentido del voto, del que nunca sabremos si se produjo con un previo procedimiento democrático en el seno del partido o es otra manifestación absolutista de quien manda en él. Son los vítores y aplausos su manifestación servil y no razones lo que se nos muestra. El líder es el líder y la adulación lo que le dirige al limbo alejado de la realidad.

Todo lo más, pensando en el voto, aluden a la retribución de los funcionarios y su carácter de paganos de la primera restricción de gasto que demagógica y publicitariamente se anuncia como medida de austeridad, mientras los parlamentarios imbuidos de su soberanía popular sí se aumentan los sueldos en todos los parlamentos que se han dotado en España. Vergüenza tras vergüenza.

Consecuencia: un aparato orgánico desmesurado al servicio de lo sueldos clientelares y de dependientes, que ata el voto para no perder el nivel de vida. Sería necesario un estudio de la dimensión de puestos de libre nombramiento en el sector administrativo político y de los puestos de libre designación en el administrativo y profesional. Mi hipótesis es que sólo el nivel administrativo y auxiliar, el de mera gestión, el que ha de ejecutar lo puramente administrativo al igual que en cualquier empresa, el sometido a obediencia, el que no configura las acciones sino que las desarrolla, se somete al mérito. El sector de la Administración que no ejerce potestades sería el único libre de designaciones a dedo, pero si profundizamos en la investigación, habría que saber cuántos interinos y temporales sometidos y dependientes hay en el sector y cuántos problemas suponen en la gestión de los recursos humanos y en el sistema de mérito y capacidad.

De esto no se nos habla, tál es la importancia de lo que está por encima, pero no hay que olvidar que a ello se llega por destrucción de la Administración pública como tal, convertida en mera administración asistencial y privada.

Consecuencia, también, un gasto desmesurado dirigido al totalitarismo y a un sistema de dominación, que necesita de la deuda que nos somete a terceros países u organizaciones y que acabará por restar soberanía y lleva a la incapacidad política y gestora propia. Se ataca la monarquía parlamentaria para convertir al jefe del gobierno en un monarca absoluto o feudal si le dominan los grupos de intereses que solapadamente determinan las políticas públicas. Monarca hacia el exterior, títere en el interior. Y mientras tanto, todos los actores de esta tragedia, con ribetes de comedia escenificada, no dejan de mencionar al pueblo; ese que no cuenta para nada en el sistema y que identifican con ellos mismos.

Enamorado de las palabras, acabo con una poesía de un hombre de izquierdas que sirve para cualquier español de bien, más allá de la vivencia personal de Blas de Otero y el momento en que escribe, pues las palabras se separan del autor y se hacen propias de cada cual y su pensar y situación:

EN EL NOMBRE DE ESPAÑA,PAZ

El hombre está en peligro. España,

España, no te

aduermas.

Está en peligro, corre acude. Vuela

el ala de la noche

junto al ala del día.

Oye.

Cruje una vieja sombra,

Vibra una luz joven.

Paz

para el día.

                  En el nombre

de España, paz.

AHORA LA EDUCACIÓN.

Estamos viendo cada día ataques a la esencia de las instituciones que son fundamentos de nuestra democracia y Estado. De otro lado, he dicho muchas veces que no tenemos Administración y actualmente nuestra administración sanitaria ha perdido buena parte de la consideración ciudadana y se ha afectado a la eficacia y gestión de los servicios sanitarios. Ahora es la educación el objeto de una intervención que afecta a su fin esencial eliminando o suspendiendo los procedimientos que pueden  hacer comprobar su eficacia y su valor.

El Real Decreto Ley 31 2020 de medidas urgentes para la educación, menos en el nivel universitario, establece, por cuestiones realmente administrativas y de gestión, unas decisiones que pueden afectar gravemente a la calidad de la enseñanza y en consecuencia a la formación y preparación intelectual de los españoles en un futuro próximo y que en el fondo, por ello mismo, es un paso adelante más para la dominación totalitaria que nos está invadiendo.

Dos medidas, me han llamado la atención que se fundan en los problemas creadas por la pandemia del coronavirus es las que se prevé un aumento de interinos en la enseñanza y el agotamiento de las listas existentes para su nombramiento, que exigirán de más nombramientos y con base en ello se exime a los nuevos interinos del título oficial de posgrado que acredite su formación pedagógica y didáctica, o formación equivalente y respecto de los alumnos la repetición de curso se consolida como algo de carácter excepcional.

Concretamente su artículo 5 dice:

1. Las administraciones educativas podrán autorizar la modificación de los criterios de evaluación previstos para cada curso, y en su caso materia, con el fin de valorar especialmente los aprendizajes más relevantes e imprescindibles para la continuidad del proceso educativo y la capacidad del alumnado para aprender por sí mismo y para trabajar en equipo, y en el caso del bachillerato, para aplicar los métodos de investigación apropiados.

2. Los centros docentes, de acuerdo con lo regulado en su caso por las administraciones educativas, podrán modificar, de manera excepcional los criterios de promoción en todos los cursos de Educación Primaria, y de Educación Secundaria Obligatoria, así como en la correspondiente promoción de primero a segundo de Bachillerato. La repetición se considerará una medida de carácter excepcional que se adoptará, en todo caso, de manera colegiada por el equipo docente en función de la evolución académica del estudiante, globalmente considerada, sin que pueda ser la causa únicamente las posibles materias que pudieran quedar sin superar en la Educación Secundaria Obligatoria y en el Bachillerato.

De otro lado el artículo 6 establece : Los equipos docentes adoptarán las decisiones relativas a la obtención del título de acuerdo con lo regulado en su caso por las administraciones educativas, de forma colegiada, basándose para el de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria en la adquisición de los objetivos generales establecidos para la etapa y el desarrollo de las competencias, y en el de Bachiller, en la evolución del alumno o alumna en el conjunto de las materias, y su madurez académica en relación con los objetivos del Bachillerato y las competencias correspondientes. La decisión de titulación se adoptará garantizando la adquisición de los objetivos generales de la etapa de manera que permitan al alumno o alumna continuar su itinerario académico y, en consecuencia, no quedará supeditada a la no existencia de materias sin superar para el acceso a ambas titulaciones. En todo caso para la obtención del título de Bachiller será necesaria una calificación media igual o superior a la requerida para la superación de cada materia.

Una tercera medida es la suspensión de las evaluaciones finales de cada etapa y, por tanto, no se calibrarán los conocimientos previstos en los artículos 21 y 29 de la Ley orgánica 2/2006.

Se podrá decir que las medidas son temporales, pero quien tenga experiencia jurídica y administrativa podrá decirnos de las muchas temporalidades que se han hecho permanentes. Por ejemplo es claro que los nuevos interinos cuando acabe la situación pedirán que se les siga no exigiendo el título del que se les eximió. A la temporalidad existente y sus problemas de gestión y jurídicos se le añade la temporalidad sin requisitos necesarios. Se me dirá que no es un problema jurídico pero sí lo es de carácter administrativo y de gestión (presiones de continuidad en el empleo, huelgas, posgrados descafeinados, ventajas en las pruebas de acceso, etc.) Todo, además,

cuando la inspección educativa ha perdido peso y la evaluación es otra "ensoñación".

De otro lado, no creo que hiciera falta todo el contenido que tiene este decreto-ley, pues con algunas transitorias en la ley vigente podía haber bastado y nos ahorrariamos tanta retórica. Parece un paso más de avance totalitario y de anulación de la personalidad, contraria al artículo 10 de nuestra Constitución que considera el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la paz social. La personalidad es del individuo y sí se le rebajan contenidos y campos de estudio y se rebaja la calidad del profesorado se rebaja todo. Al final es la sociedad la que sufre y disminuye en su consideración internacional, pues cada institución es peor cada día, pues sus componentes son peores y se pierde el sentido del fin de las mismas. Se retrocede, no se avanza.

En definitiva, un profesorado sin fuerza y muchos sin formación ni experiencia; unos alumnos sin aliciente para el estudio ni conciencia de su importancia. Un "no pasa nada pasaré de curso", "ya iré aprobando", etc. Un descenso en personalidad y preparación en todos. Sin evaluación de conocimiento, ni repeticiones de curso el profesor acabará siendo un molesto charlatán que nos impide disfrutar de la vida, del móvil y la mente no estará con él y lo que dice; además de que lo que dice pueda no tener ningún sentido ni ciencia alguna, ni pedagogía, ni método o ser deformante o mero transmisor de consignas políticas.

Y aunque se excluya del Decreto a la enseñanza universitaria ¿qué preparación tendrán los alumnos que lleguen a ella y los mismos profesores? Si no se ha rebajado bastante ya en las universidades el nivel de conocimientos y el tiempo de adquisición de los mismos, ¿qué pasará en el futuro?

Repito, un paso adelante más hacia el rebaño, de una igualdad material y de pensamiento, que no ante la ley, que el totalitarismo necesita para triunfar y una cuestión de gestión, de buena administración afecta al futuro personal de muchos españoles y al de España en consecuencia, ¡cómo si esta nación no tuviera bastantes problemas¡.

MALOS TIEMPOS

En el día de mi 80 cumpleaños no escribo sobre Administración ni Derecho, sino de memoria personal y, por tanto de historia igualmente personal. Sin embargo la memoria no es historica, la historia es ciencia e investigación. La memoria es siempre personal y, para mí, tampoco colectiva, sino concurrente. Hoy les copio lo escrito hace poco en mi blog personal, quien no piense igual, o tiene otra experiencia o no ha vivido en todo mi tiempo.

MALOS TIEMPOS.  

No se cómo abordar o expresar lo que siento sobre nuestra actualidad política y social. No sé cómo hacerlo sin que me preocupen los límites que imponen las llamadas corrección social y corrección política o sin que me importe lo que piensen los demás y sobre todo aquellos conocidos y amigos que no piensen como yo. Seguramente es una cuestión de edad o de pensamiento, pero no me gusta nada la sociedad actual y menos las actuaciones políticas actuales pues éstas, sobre todo, están alejadas de mi concepto de lo que es la democracia, Veo o siento que se trata de acabar o soterrar nuestra individualidad y libertad de pensamiento. Se eliminan datos e información para que se forme nuestra propia opinión y convencimiento con libertad y se adoctrina. El pensamiento único es el dogma y quien se aparta de él esta excomulgado socialmente y tachado de ultra o fascista. No se quieren individuos, no hay personalidades formadas y preparadas que nos gobiernen, no veo intelectuales que me ayuden a mejorar y comprender. Se quieren rebaños, seguidores ciegos de uno que nos lleva por donde quiere y nos dice lo que hay que hacer y ser. 

Por tanto, los políticos no están al servicio de los ciudadanos, sino que se nutren y viven de ellos, hasta que todos dependan de ellos; la mejor manera de limitar la personalidad o someterla, pues ya no es una cosa de personalidad sino de supervivencia. Adoctrinados, los que no han conocido tiempos de libertad personal, los que creen los que se les dice, los que no tienen información o educación que les permita comparar, creen bueno lo que les convierte en números. Lo que la izquierda achaca a la religión de adormidera es lo que ella representa ahora; una hipnosis inhabilitante.

Pertenezco a la generación de niños de la postguerra, de una de las que se pueden denominar como generaciones de la paz. 80 años sin guerras civiles ni mundiales, libres en lo personal, limitados en lo político, sin democracia habitual. Totalizados en lo político y no en lo personal. Las generaciones del "Hijo no te metas en política". Se había sufrido, se había pasado hambre, estábamos racionados, ir a un restaurante era un lujo. Eran el tiempo del ahorro y no del consumo, vestíamos con la ropa de nuestros padres arreglada; todo lo más un traje de sastresa o sastre para los acontecimientos sociales o días festivos. Pero en pensamiento, a pesar del adoctrinamiento político, fuímos libres. Se había recuperado el orden y nuestros padres bendecían que fuera así, ¡habían sufrido mucho¡ cada uno a su modo, pues había habido división y enfrentamientos, persecuciones y asesinatos. 

Nosotros jugábamos en la calle con los niños del barrio, fuera cual fuera su clase social. En la juventud no distinguíamos amigos por ideología, sino por afinidad personal o de gustos y aficiones. Naturalmente esas afinidades nacían de los ámbitos sociales que frecuentábamos. La política no era una obsesión. La cultura si estaba, más que hoy, presente y se burlaban las censuras y limitaciones del franquismo. Respecto a éste, hoy es excusa para denostar a la derecha, para historiar de forma acientífica y deformante, de uno u otro lado. Pero el franquismo, por su duración tuvo diferentes etapas y a partir de los años 50 dejó de ser cerrado, la americanización, el turismo, etc; nos abrió y la Administración fue eficaz y más neutral que hoy, pues la ley era clara, gustara o no. Se produjo el bienestar y desarrollo económico y el fascismo se quedó en signos externos casi de comedia o farsa. 

Si no aprendemos del pasado, si lo subjetivamos por ideología iremos hacía él y estamos volviendo. Mal ambiente, ataque a la solución de convivencia que fue la Constitución del 78 y tendencia a la dominación totalitaria. Esta es mi experiencia, precisamente de esos 80 años que cumplo en este día. Hoy más que nunca hay que evitar que los truhanes se apoderen del gobierno y los poderes públicos; y mejor que sea democráticamente. Si no el enfrentamiento pasará a mayores y nuestros hijos y nietos vivirán lo que sus abuelos y bisabuelos o lo harán en zombilandia.

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Las concepciones del derecho administrativo.

Yo.- Bueno Pablo hemos dejado pasar el verano y no hemos vuelto a hablar. Vimos mi definición del derecho administrativo y dejamos para más adelante sus concepciones. ¿Qué me dices al respecto?

Pablo..- Confirmo mi confusión, ¿porqué tantas formas de ver el derecho administrativo y para qué? No veo que tendrá que ver con mi trabajo si supero las oposiciones. No le veo utilidad. En principio todas me parecen válidas. Por ello en mis notas las enumero y memorizaré sus particularidades.

Yo.- Tienes bastante razón. Lee a Villar Palasí. En sus apuntes de Derecho Administrativo editados en su cátedra, el capítulo I que dedica al ordenamiento jurídico, dice compartiendo idea con Horneffer que el Derecho es primariamente un conocimiento de la realidad, al que después se aplica el ideal de la justicia. El Derecho no vive de conceptos, ideas y expresiones legales, sino que por su misión de configurar la vida comunitaria, debe estar cerca de la misma realidad que le sirve de origen y posterior aplicación.

Sólo te lo leo para que relativices la importancia de las concepciones de Derecho administrativo, al mismo tiempo que consideres, como yo descubro, que el relegar en mi libro dichas concepciones al capitulo 6, era porque estimaba que antes se tiene que saber qué es o cómo es la Administración, con lo que coincido con tan sobresaliente maestro, que nos dice: En el Derecho administrativo hay una verdadera "crux juris"; inicial constituida por la idea preliminar de la Administración pública.

Si ves el programa de las oposiciones no se refiere al concepto del Derecho administrativo, sino al de la Administración pública y, paradójicamente no hay un programa de Ciencia de la Administración.

Pablo.- Entonces ¿no me preocupo del tema y lo trato con simplicidad?

Yo.- Inicialmente sí, pero el estudio del tema no te puede venir mal; sin embargo, sujétate al tiempo del que dispones y al cómo vas respecto del programa que para tí es la base del estudio. Pero, al estudiar las concepciones y pese a la crítica del conceptualismo ya te enfrentas con conceptos. Éstos pueden tener origen histórico u obedecer a la necesidad y, en consecuencia, a una realidad que obliga a centrar una figura debido a sus efectos jurídicos; de modo que si bajo la misma denominación aparecen figuras o fenómenos y acciones que determinan  consecuencias diferentes se hace necesario precisar y definir, lo que implica una conceptualización. De otro modo, los dialogantes pueden no entenderse puesto que se referirían a figuras diferentes.

En las concepciones tienes ideas como la Administración, el interés general y los intereses públicos o interés público, que se pueden distinguir, pues esa realidad, a la que se refiere Villar, obliga a conocer cuáles de esos intereses los gestiona o satisface la Administración pública o no, e influye en las formas de gestión, incluso en modelos políticos o viceversa. Igualmente, te encuentras con el concepto o idea de la personalidad o las personas jurídicas, del alcance de la organización, de la distinción entre actividad y acto administrativo, etc. 

Yo con los años he consolidado ideas y reflexiones que difícilmente voy a cambiar, pues en mi realidad no tengo necesidad laboral que me influya y haga cambiar.

Pablo.- Bien, puestos así, como he dicho, todas las concepciones me parecen válidas, pero en cuanto a la definición del Derecho administrativo basada en la personalidad jurídica de la Administración pública, no acaba de satisfacerme, no me dice nada y he de acudir a las definiciones, en las que se señala que es el ordenamiento de las administraciones públicas de sus relaciones, organización y actividad.

Yo.- Por eso es necesario para entender eso que antes se sepa lo que es una administración y cual es su actividad, lo que ocupa mucho más lugar y contenido que la cuestión de la personalidad que realmente se atribuye al Estado, como vemos cuando se entra en la responsabilidad que es de éste o es personal del funcionario, no de la Administración propiamente dicha o de la instituciones administrativas autónomas del Estado, con excepciones en el orden de la Unión Europea, en las que también responde por ellas el Estado.

Mira, vamos a acabar, la necesidad de las concepciones, además de las razones procesales  que llevan a distinguir conceptos para conocer la jurisdicción competente, es la docente, la de las escuelas de los docentes y juristas del Derecho administrativo, que han de determinar su concepto, para, a su vez, manifestar su método y sistematizar el contenido de su programa. Y al hacerlo no sólo siguen a su maestro, sino que tienen que conocer la concepción que cada miembro del tribunal de las oposiciones mantiene o sigue.
¿Te ha servido de algo lo dicho?

Pablo.- Que como administrador general no tengo que obsesionarme con el tema y que no es de orden práctico de modo directo.

Yo.- Pues, buenas tardes, y ya vendrás cuando tengas algo más que tratar.

ESTADO Y LIBERTAD.

Hace bastantes años una amiga marxista me decía que yo era hegeliano y debía tener razón porque en Hegel encuentro puntos de concidencia o de reflexión y aplicables a nuestra actualidad. Ello no quiere decir que yo entienda plenamente las ideas que Hegel mantiene, ni que posea conocimientos suficientes y variados para la crítica o para la inclinación hacía ideas distintas o contrarias a las suyas, simplemente encuentro esos puntos en los que apoyado puedo ofrecer un discurso propio adecuado a mi hoy o presente. Así al leer el inicio del capítulo III de sus Principios de la filosofía del derecho, encuentro párrafos y reflexiones que me permiten la relación entre Estado y libertad y valorar nuestro Estado actual.

También, una vez más, Hegel nos relaciona lo particular y lo universal. Pero parto de los textos copiados y por orden de exposición:

El estado, en cuanto realidad de la voluntad sustancial, realidad que ésta tiene en la autoconciencia particular elevada a su universalidad, es lo racional en y por sí. Esta unidad sustancial es el absoluto e inmóvil fin último en el que la libertad alcanza su derecho supremo, por lo que este fin último tiene un derecho superior al individuo, cuyo supremo deber es ser miembro del estado.

Al transcribir el párrafo, lo que me podía parecer complejo o una serie de contradicciones o una paradoja, adquiere congruencia y valores superiores al simple derecho positivo. Hay una voluntad que es fundamento del estado, que nace de la autoconciencia individual, del mismo modo que mí yo nace de la conciencia de mí ser y al igual que mí pensamiento, fundamento de mí voluntad, me hace social para satisfacer mis intereses particulares. Esa voluntad esencial que es el estado, naciendo de lo particular nos lleva a una universalidad que como tal conlleva lo permanente, pues lo contingente no puede ser universal. Valor permanente que es derecho en el que la libertad se hace tal, evitando el libertinaje, e igual para todos, o sea universal. Por tanto, es universal lo que conviene a todos y no sólo a uno, pero esa conveniencia universal no puede ser impuesta, ha de ser obra o consecuencia de la libertad individual.

Y así llegando a la positivación o formalización de esa voluntad esencial que es el estado surge la Constitución fundamento del mismo y del derecho y de la libertad. Libertad igual para todos, pero particular y concreta para cada ciudadano  o cada uno de nosotros. Así Hegel, más adelante de otros párrafos a transcribir, dice: El estado es la realidad efectiva de la libertad concreta. Y claro está, esto no es así si el estado no es de derecho, si éste no lo constituye. No hay libertad concreta sin el derecho, un poder ejecutivo y uno judicial que hagan aquél efectivo.

Sé que me extiendo y recreo en la reflexión, pero quiero seguir reflejando las ideas de Hegel para concluir si hoy nosotros tenemos o no un estado u otra  cosa, y que el lector llegue a la esencia filosófica que nos dice la realidad del estado. Sigue, diciendo:

Cuando se confunde el estado con la sociedad civil y es determinado sobre la base de la seguridad y protección personal, el interés del individuo en cuanto tal se ha transformado en el fin último. Este fin es lo que los habría guiado para unirse, de lo que se desprende además que ser miembro del estado corre por cuenta del arbitrio de cada uno. Su relación con el individuo es sin embargo totalmente diferente: por ser el estado el espíritu objetivo, el individuo sólo tiene objetividad, verdad y ética si forma parte de él. La unión como tal es ella misma el fin y el contenido verdadero, y la determinación de los individuos es llevar una vida universal. Sus restantes satisfacciones, actividades y modos de comportarse tienen como punto de partida y resultado este elemento sustancial y válido universalmente. La racionalidad, tomada abstractamente, consiste en la unidad y compenetración de la universalidad y la individualidad.

Nada que comentar, una vez más la íntima conexión entre particularidad y lo universal, consecuencia del hombre como ser racional y social. Pero, conviene ver lo que nos dice de la libertad concreta:

Por su parte, la libertad concreta consiste en que la individualidad personal y sus intereses particulares tengan su total desarrollo y el reconocimiento de su derecho (en el sistema de la familia y de la sociedad civil), al mismo tiempo que se convierten por sí mismos en interés general, al que reconocen con su saber y su voluntad como su propio espíritu sustancial y toman como fin último de su actividad. De este modo, lo universal no se cumple ni tiene validez sin el interés, el saber y el querer particular, ni el individuo vive meramente para estos últimos como una persona privada, sin querer al mismo tiempo lo universal y tener una actividad consciente de esta finalidad. El principio de los estados modernos tiene la enorme fuerza y profundidad de dejar que el principio de la subjetividad se consume hasta llegar al extremo independiente de la particularidad personal, para al mismo tiempo retrotraerlo a su unidad sustancial, conservando así a ésta en aquel principio mismo.

Acabo; en conexión con todo lo comentado sobre libertad, particularidad, universalidad y la esencia que constituyen para el estado, hemos de concluir que en la situación actual se nos está robando el estado y se pretende convertir en universal un fin que no persigue el interés particular que conlleva o incluye el de mantener una vida universal; se limita la libertad, se pretende la uniformidad y no la universalidad y se pretende, también, eliminar el pensamiento individual y vario y  en consecuencia, el yo. Y Hegel nos dice dónde aún no existe un estado: Los estados imperfectos son aquellos en los cuales la idea del estado está aún encubierta y sus determinaciones particulares no han alcanzado todavía una independencia libre. 

Pero lo grave no es sólo eso, sino que cada uno de nosotros en esta situación de no estado y partitocracia no queremos actuar en la universalidad y egoístamemte nos refugiamos en nosotros mismos, en lo particularísimo.

¿CRISIS TOTAL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL?

Una vez más no voy a referirme a temas que interesen al funcionario y dudosamente al opositor u otro tipo de seguidor que desee obtener información sobre aquellas cuestiones que más directamente le puedan interesar. Tampoco este blog trata de analizar la jurisprudencia de modo habitual, sobre todo porque mi espíritu crítico y la libertad que me otorga la condición de jubilado no coincide con los intereses del despacho de mis hijos y con su carácter de abogados en ejercicio. Lo que escribo ahora es de interés más general, desde mi punto de vista, y afecta a la conexión entre política, administración y derecho, que sí es objeto del blog.

Antes de entrar en la materia que anuncia el título de esta entrada quiero recordar, cómo desde los clásicos, básicamente Stein y Oliván, he manifestado que no hay gobierno sin administración pública y que administrando se gobierna o que el Estado es Administración y también me he referido a los cambios de idea de la actividad o ciencia de la policía. Desde ese punto de vista, lo que se me ocurre en primer lugar es cómo está, en este momento, la separación de poderes en España.

Mi percepción es que el parlamento es simplemente un escaparate que publicita las palabras, no los hechos, de cada partido político; un frontón donde no hay una reflexión adecuada y profesional de las leyes a aprobar o del control debido de las acciones del gobierno, sino un reproche que se contesta con el y tú también o tú más. Se persigue la imagen televisiva o en las redes sociales. O sea pura imagen o farsa teatral que no crea más que confrontamiento social y división. La pregunta es el porqué ocurre así.

La respuesta tiene que estar en la configuración del gobierno, ya que este es el que bien presenta los proyectos de ley o bien realiza las acciones que han de tratarse parlamentariamente o que son discutidas por la oposición y el resto de partidos no gobernantes. Mi condición de jubilado y ex funcionario provincial, primero, de un estado centralizado y luego como cargo político y funcionario de administración general en una administración autonómica, no me permite saber cómo funciona hoy la Administración central y general y qué hace hoy un administrador general superior, ni el reparto de poder entre los cuerpos superiores especiales y general. Sí sé de la proliferación de ministerios y de cargos políticos y del clientelismo existente, lo que me permite considerar, junto con la tremenda extensión de la libre designación, que el mérito y la capacidad no es la regla general y que la profesionalidad de los niveles superiores y directivos de la Administración pública y también en otros poderes no está garantizada, al contrario.

Si este es el panorama existente, ¿qué acciones pueden surgir del gobierno?. Sólo las políticas y oportunistas, las que vemos en el parlamento; o sea las políticas públicas como proyectos o como acciones puras y duras sin previa participación más allá de la de los partidos coaligados; el resto administración rutinaria y de mantenimiento de las políticas anteriores y presupuestadas que, tristemente, además, suele desconsiderar la legalidad o no comprende lo que es la completitud del ordenamiento jurídico o el Derecho y sus principios fundamentales.

Esta situación, ya implica un gobierno de aspiración totalitaria, que empieza dominando el parlamento; parlamento que no lo forman hombres libres, sino dependientes, la realidad es que con un representante por partido y uno del gobierno y unos pocos expertos en cada Comisión se aprobaban igual las leyes; salvo por la categoría de esos representantes, pues vemos que  a quién se aparta del mandato o línea del "líder" del partido y se manifiesta libremente se le defenestra. Italia se queda corta, seguro, en la reducción de parlamentarios; cosa que aquí debía  extenderse, hasta afectar a los parlamentos autonómicos e incluso a su necesidad.

Dominado el parlamento, vemos la guerra por dominar el poder judicial, al que no se le deja, siendo independiente, configurar libremente su órgano superior. O sea, de inicio ya depende del partidismo político y de nuevo el mérito y la capacidad disminuye o puede que desaparezca. Pero la esperanza para el ciudadano es el juez, no el poder judicial, dependiendo, claro está de su formación y en lo contencioso administrativo de que no se crea lo que dice la Administración, primero porque lo dice el gobierno respectivo y, segundo, porque hay mucha ilegalidad y prevaricación. Tampoco esto se garantiza porque el poder judicial también ha crecido y al hacerlo también, consecuentemente, la calidad baja, como en todos los sectores que crecen y lo hacen con urgencia.

Pero, trato de acabar; pese a todo hay dos obstáculos para este gobierno y partidos totalitarios: la Monarquía y la Constitución. La actualidad de cómo se afecta por el Gobierno a una acción libre del monarca, por dos razones: los independentismos y la revolución real por caminos y procedimientos no constitucionales. La Constitución se soslaya, el Tribunal Constitucional no me parece garante ni del control adecuado de constitucionalidad ni en el orden del recurso de amparo. Pero como el Rey es, en verdad, la Constitución pues, según el artículo 56 de la misma, es símbolo de su unidad del Estado y permanencia y arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, etc., se le ataca  ya que él es la Constitución que es neutral y ésta conlleva una monarquía también neutral a través de la aplicación de aquélla y cumpliendo las funciones que se le atribuyen. Pero ¿ya me dirán qué papel moderador se le atribuye?, sí una vez que abre el pico contra el independentismo, se le condena por el Gobierno al silencio y la inacción o sólo a acciones de representación popular y de estrechar manos, sin coronavirus por medio.

Para mí, sí hay crisis total del sistema constitucional y eso es tan esencial e importante, que lo pequeño, siendo importante y teniendo también repercusión general, queda en un segundo o tercer plano.

SIN GATO PROLIFERAN RATAS Y RATONES

Llevo tiempo sin saber que escribir, todo es feo y cómo he dicho en muchas ocasiones en estos años he escrito mucho sobre casi todo. Me nacía escribir sobre los males de nuestras administraciones públicas. Antes he repasado lo que pudiera haber escrito sobre ello y a partir de diciembre de 2012 escribí 10 entradas sobre los males de nuestra Administración y de modo, digamos, más técnico de lo que hubiera escrito hoy. Pero, hace tiempo que tenía un tema que afecta al derrumbe de la Administración pública y al asalto político a la misma, por inexistente, como botín y ganancia personal.

La cuestión la trajo el hecho de que la Diputación de Valencia, la Federación de municipios y con la ayuda monetaria de la Generalidad, convinieron la creación de un Centro para el conocimiento de la Administración local, iniciativa de un político del partido PSOE que habiendo perdido su alcaldía en importante ayuntamiento de la provincia quería seguir cabalgando, apoyado en las muletas de funcionarios pretendidamente expertos y con puestos para familiares y amigos, y pretendía vivir del cuento con dinero público y Dios sabe con cuántas futuras peregrinas ideas. Tal era la evidente farsa, que la intervención de Antifraude evitó la supervivencia de dicho centro.

Personalmente me indignó, porque resultaba que había que conocer la Administración Local, tras siglos de existencia  y la tenían que conocer desde fuera, y pensé que se iban a hinchar a hacer trabajitos denominados como investigaciones, conferencias, cursitos, viajes  etc.  a base de subvenciones o cobros a los incautos y así seguir percibiendo una retribución o un complemento del sueldo funcionarial. Ya no era que las universidades con los funcionarios docentes, antes de la Administración o no, obtengan su participación o la programación de cursos o ciclos de conferencias, sino que ya cualquiera sabe más que los administradores profesionales.

Ustedes mis lectores saben las veces que he señalado el papel que se atribuye a la tecnoestructura en cualquier administración y que, en lo público, corresponde a las subsecretarios y secretarias generales de los departamentos ministeriales y que considero muy adecuada para los institutos de Administración pública.

En Valencia, antes de la autonomía, existió precisamente en la Diputación un instituto de administración local u organismo equivalente. Pero con la llegada de la  autonomía regional o Comunidades autónomas, se creó un instituto con vocación de servir a todas las administraciones de la Comunidad Valenciana.  Primero en el seno de la Dirección General de la Función pública y luego como organismo desconcentrado de la Conselleria de Administración Pública y en ambos casos, la primera y el último, fuí su primer director. La vocación, entonces, del PSOE en los niveles superiores de su partido y Administración pública era evitar la proliferación de escuelas e incluso de procesos selectivos. Ello quedó en mera retórica.

Pero el principal problema en el inicio fue la selección de los funcionarios colapsada por la Administración de Estado. Por lo que hace a la formación, sin perjuicio de los inconvenientes que la propia Administración planteaba para una formación buena de los seleccionados, ya que muchos procedían de los reclutados antes de la Ley propia y de la estatal del 84, y planteaban problemas por horarios y demás. No voy a ocultar que formo parte, si cabe decirlo, de la escuela del profesor Baena en la Ciencia de Administración pública y en derecho administrativo de ninguna,  un outsider. Por ello mi idea de los cursos de directivos no coincidía con ninguno de los, llamémosles, proveedores de cursos. Por ello o acudía algún profesor Baena o acometía yo la labor. En parte así lo hice, en procedimiento y en función pública. En el resto acudimos a especialistas y profesores universitarios.

Pero no es cuestión de batallitas personales, es sólo poner en evidencia que había que crear el material propio o admitir el de otros.  Un trabajo intenso,  una coordinación con cada departamento para conocer necesidades y soportar la presión "moderna" de los presupuestos por programas y la obligación de gastar el presupuesto y, de otro lado, no pecar de modesto, pues, siempre te dan menos de lo que pides.

El Instituto no existe ya, sobrevivió tras mi cese, por la intención política de introducir el "valenciano" o su exigencia cada vez más intensa. Hoy papel de una ley en anteproyecto o proyecto, que en este momento ya no lo sé. Con lo anterior no quiero decir que fue mi cese la razón de la pérdida de importancia del Instituto, sólo de mis proyectos,  pues políticamente salvo lo de la lengua no había casi nada, rutina.

En definitiva, al no haber realmente una Administración pública ocupada de si misma, o sea el gato del título, ratones sabios y ratas aprovechadas acuden al pastel y el dueño de la casa (el ciudadano y el funcionario) se queda sin comida que llevarse a la boca y sin servicio, pues, los cocineros huyen y llegan aficionados que no saben freír un huevo o se lo comen antes.

Esto ocurre cuando no hay Administración pública verdadera, cuando, como ya he dicho, la política lo domina todo y la corrupción resulta habitual. Por eso, de las 10 entradas citadas antes, el primer mal que expuse fue la politización que aquí, en su origen y seno, conlleva a la partitocracia.